B4：视点总第4880期 >2020-10-15编印

与“二选一”相关的实际上是三个法条，一是《电子商务法》22条，二是《电子商务法》35条，三是《反不正当竞争法》。在市场支配地位情况下是“二选一”的认定或归置程度是比较严格的。主要是《电子商务法》35条，不以市场支配地位为条件，主要核心规定的是平台经营者和平台内经营者的协议问题，平台经营者不能不公平欺诈平台内经营者。

为什么会产生“二选一”的问题，可能确实存在“大树底下不长草”的问题，现实中的“二选一”不仅仅是合同问题。现实生活“二选一”问题是两个平台或几个平台竞争问题，这就接引到《反不正当竞争法》12条上来了，构不构成不正当竞争要结合《反不正当竞争法》考虑。

怎么认定“二选一”条款合不合理？第一是平台经营者和平台内经营者“二选一”的合同是什么时候约定的，如果一开始入驻的时候就告诉经营者了，“只能在我这，不能在别人这”，这是商人间的约定，他要考虑两利相权取其重。如果一开始没谈排他条款，到中间的时候一个特定的场景下提出“你必须接受”，可能就涉及不公平条款。

第二，“二选一”的条款是对于平台内经营者是一个可以选择的“两利相权取其重”，还是对双方都是损人不利己？“你要是只在我平台经营我给你优惠。但你如果选择了多个平台经营，但是这个优惠就没了”，给平台内经营者这样的选择可以。但是不讲任何条件，平台经营方就对平台内经营者下架，这就涉及到强制性的问题。

第三，是不是针对特定的对方平台，这也是考虑构不构成不正当竞争的一个因素，要针对客户就是流量的争夺，“两棵大树争地盘”的问题，不仅是“大树下不长草的问题”。